El Arte de la Guerra.


“… Los que ganan todas las batallas no son mejores.
La excelencia está en aquellos que someten a los enemigo sin entrar en combate”.

El Arte de la Guerra del Maestro Sun Wu.

miércoles, 30 de marzo de 2011

MODELO DE APELACION DE AUTO


MODELO DE APELACION DE AUTO: MEDIANTE ESTE RECURSO IMPUGNATORIO SE CUESTIONO LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL JUZGADO EJECUTOR A FECTOS DE RECHAZAR EL PEDIDO DE EMBARGO SOBRE CUENTAS CORRIENTES DE LA EJECUTADA (MUNICIPALIDAD). POR FAVOR, TENGAN EN CONSIDERACION QUE ESTE MODELO ES REFERENCIAL Y QUE LOS LETRADOS QUE CONSIDEREN PERTINENTE UTILIZARLO PUEDAN MEJORARLO EN SUS FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURIDICOS A FIN DE LOGRAR CON EXITO TRABAR EMBARGO SOBRE BIENES DE ENTIDADES DEL ESTADO QUE SEAN SUSCEPTIBLES DE EMBARGOS.


NOTA: PONGO DE SU CONOCIMIENTO QUE EXISTEN POCOS MAGISTRADOS QUE EN APLICACION CORRECTA DE LA JUSTICIA CONCEDEN EMBARGOS SOBRE CUENTAS CORRIENTES DE ENTIDADES DEL ESTADO; POR ENDE, EN ALGUNOS CASOS CONCRETOS SE NECESITA RECURRIR HASTA LAS ULTIMAS INSTANCIAS CON EL OBJETO DE LOGRAR ESTE OBJETIVO.


POR ULTIMO, SI BIEN ES CIERTO QUE EN ALGUNOS PROCESOS SE LOGRO QUE EL JUZGADO EJECUTOR OTORGUE LA MEDIDA CUATELAR SOLICITA, EN OTROS DE PLANO SE RECHAZAN BAJO ARGUMENTOS SOSOS, FALTO DE MOTIVACION, CONTRARIOS AL DEBER DE LOS JUECES EN DETERMINAR QUE BIENES DEL ESTADO SON SUSCEPTIBLES DE EMBARGO, ETC.


ESPERO QUE ESTE MODELO LES SIRVA DE AYUDA CONTRA UN ESTADO QUE SIEMPRE PRETENDE RETARDAR AL MIXMO EL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL FIRME, POR EL SIMPLE HECHO DE SER ESTADO; CONTRAVINIENDO CON ESTE ACTUAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS ACCIONANTES. (para absolver cualquier duda les dejo mi correo electronico: freddysp30@hotmail.com o celular 997152097)



Secretario :


Expediente :


Cuaderno : CAUTELAR


Escrito : 03


Sumilla : APELA RESOLUCIÓN Nro. 02



SEÑOR JUEZ DEL XXX JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA


XXXXXXXXX, en los seguidos contra LA MUNICIPALIDAD XXXXXXXX, sobre ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO; a usted digo:



PETITORIO IMPUGNATIVO:


Que, no encontrando arreglada a ley, el auto número 02, emitida por vuestro despacho, mediante el cual RECHAZA la solicitud cautelar; dentro del término legal correspondiente, INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN, a efectos de que los autos del cuaderno incidental sean elevados al superior, esperando que el mismo se pronuncie actuando en sede de instancia declarándola nula la indicada resolución y declare la admisibilidad de la misma en razón de los siguientes fundamentos:



HECHOS:


I. FLAGRANTE INCUMPLIENTO AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL ACCESO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA -ARTICULO 139 NUMERAL 3), A LA DEBIDA MOTIVACION Y A LA CORRECTA APLICACION DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES.



1. La acción de cumplimiento, como todos los procesos de garantía constitucional, tiene como fin esencial garantizar la primacía de la constitución, constituyendo un mecanismo instrumental compuesto por un conjunto de actos jurídicos procesales, a través del cual una o varias pretensiones litigiosas, invocadas por los justiciables, son resueltas por los órganos de la jurisdicción, aplicando el derecho objetivo, con el objeto de restablecer la paz social y la justicia. Como tal, dota a los ciudadanos de un instrumento procesal sumarísimo, ágil y expeditivo, distinto del contencioso administrativo, por tanto posee una naturaleza jurídica propia que obliga a los actores procesales a respetar escrupulosamente el orden jurídico que la regula.



2. Las medidas cautelares, son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. Por tanto son todas aquellas actuaciones o decisiones, que sin prejuzgar el resultado final, de contenido positivo o negativo, que un órgano de la Administración Pública o un juez o magistrado del poder judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolución administrativa o judicial surtan plenos efectos para los interesados o parte procesal. Por otro lado, en España, la medida cautelar es el fiel reflejo del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978.



3. Bajo esta premisa, es necesario identificar que el a quo, como defensor del principio constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva , la legalidad y principal responsable de cautelar el debido proceso. No obstante, declara improcedente mi pedido cautelar, en evidente infracción del derecho a la tutela procesal efectiva, ya que la causal en la que se ampara para la improcedencia de la acción interpuesta no ha sido correctamente aplicada.



4. Tal como se observa, el juzgado de tramite no cumplió con su rol defensor del principio constitucional a la ejecutoriedad de sentencia judicial, permitiendo con su actuar que se materialice mi indefensión desde hace 12 años, no solo frente a la autoridad renuente en cumplir con lo dispuesto por la sentencia de autos y la resolución 105, sino también por el análisis jurídico que hace a razón de declarar la improcedencia de la pedido cautelar; análisis que no tiene una debida interpretación jurídica, así como el proceder deficiente a razón de seguir vulnerando los derechos del recurrente.



5. A que, pese en existir normas procesales que facultan al juez a efectos de adecuar una solicitud cautelar conforme lo señala el artículo 611 (el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada O LA QUE CONSIDERE ADECUADA, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante lo aprecie) de Código Procesal Civil de aplicación supletoria; ESTE NO LO HACE, simplemente rechaza el pedido sin más motivación que el decir: “(…) no habiendo señalado que cuentas corrientes son de carácter privado y por ende susceptibles de ser embargados, …, resulta razón suficiente para que el pedido precedente sea inviable…, SE RESUELVE: rechazar el pedido cautelar…”.



6. NOTESE, QUE ESTE ARGUMENTO EXPUESTO POR LA RESOLUCION EN CUESTION, SE ENCUENTRA FALTO DE MOTIVACION, YA QUE SI BIEN ES CIERTO QUE EL RECURRENTE NO SEÑALO QUE CUENTAS CORRIENTES QUE POSEE LA EJECUTADA SON DE CARÁCTER PRIVADO Y POR ENDE SUSCEPTIBLES DE SER EMBARGADOS; ESTO NO QUIERE DECIR QUE EL A QUO SE ENCUENTRA EXCENTO DE DETERMINARLOS, MAS AUN SI EXISTE REITERA JURISPRUDENCIA QUE SAÑALA QUE ES DEBER DEL JUZGADO DE EJECUCION DETERMINARLO A FIN DE TRABAR EL EMBARGO SOLICITADO Y DE ESTA FORMA SALVAGUARDAR LA EJECUTORIEDAD DE SENTENCIA JUDICIAL FIRME.



7. SIN EMBARGO, EL JUZGADO EJECUTOR NO HA TENIDO EN CONSIDERACION QUE RESULTA CASI IMPOSIBLE PARA EL ACCIONANTE DETERMINAR QUE BIENES QUE POSEE LA ACCIONADA SON DE DOMINIO PRIVADO Y POR ELLO EMBARGABLES; EN ESE CONTEXTO, SE ESTIMA PERTINENTE INDICAR QUE EL UNICO QUE DEBE O PUEDE DETERMINAR QUE BIENES DEL ESTADO SON DE DOMINIO PRIVADO Y POR ENDE SUSCEPTIBLES DE SER EMBARGADOS ES EL JUZGADO DE TRAMITE. PESE A ELLO, FALTANDO A SU DEBER DE ADMINISTRAR JUSTICIA CON PROBIDAD Y DILIGENCIA ESTE SOLO RECHAZA EL PEDIDO DE FORMA ARBITRARIA; BUSCANDO DE ESTA FORMA COADYUVAR A LA EJECUTA A RAZON DE CONTINUAR IMPIDIENDO SE PUEDA COBRAR LA ACREENCIA EN EJECUCION DE SENTENCIA; CONDUCTA QUE DEBE SER VALORADA DEBIDAMENTE Y CUESTIONADA POR EL A QUEM.



8. En esa lógica, el primigenio no ha tenido en consideración los argumentos expuestos por el accionante ni mucho menos el estado de autos que es el de ejecución de sentencia desde el 2003, es mas ha dejado de lado las normas del Código Procesal Constitucional, los criterios vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional con respecto a la obligación del juez, quien es el llamado en determinar que bienes que posea la ejecutada (entidad pública) son de dominio privado y por ende embargables en ejecución de sentencia.



Exp. Acumulados: Nro. 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC Y 004-2002-AI/TC .


Fundamento 14: “por ello, en línea de principio, el tribunal considera que cuando el obligado –sea un particular o el estado- no cumple lo ordenado por la sentencia o la resolución judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del órgano jurisdiccional competente la adopción de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo dispuesto”.


Fundamento 25: “es preciso insistir en que LA INEXISTENCIA DE UNA LEY ESPECIAL QUE DETERMINE QUÉ BIENES DEL ESTADO SON EMBARGABLES, NO SUPONE QUE EL JUEZ DE EJECUCIÓN Y EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE NO PUEDAN DICTAR O EJECUTAR EMBARGOS SOBRE BIENES DEL ESTADO”. Por el contrario. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, POR LO QUE CORRESPONDE AL JUEZ, BAJO RESPONSABILIDAD, DETERMINAR, EN CADA CASO CONCRETO, QUÉ BIENES CUMPLEN O NO LAS CONDICIONES DE UN BIEN DE DOMINIO PRIVADO Y, POR ENDE, SON EMBARGABLES.



9. Por ello, resulta merituable cuestionar la resolución de improcedencia y la conducta del juzgado de ejecución, ya que ella solo hace un análisis jurídico poco coherente de los actuados y de la norma jurídica que la regula; amparando de esta manera el incumplimiento de sentencia judicial firme.


10. Por los argumento precedentes narrados se puede colegir que la apelada fue emitida contrario a derecho, con arbitrariedad, en contravención del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación, a fin de impedir se trabe embargo; causando un grave perjuicio al recurrente por la dilación de la presente causa al máximo, ya que el solo hecho de ser declarado improcedente y recurrir mediante apelación al superior para la admisión del embargo resulta atentatorio al plazo razonable para el cumplimiento de sentencias judiciales firmes. Por ello, pido revocar y/o declarar nula la apelada, disponiendo se admita trabar el embargo solicitado.



II. NATURALEZA DEL AGRAVIO:



La resolución apelada me causa agravio porque, al declarar improcedente la solicitud cautelar de manera irregular (indebida) y con una evidente falta de motivación por el juzgado, se está afectando mi derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, sobre todo si se tiene en cuenta que existe una indebida valoración de los actuados, así como deficiencia en la interpretación de la norma procesal y los precedentes vinculantes que regulan el proceso de cumplimiento y el embargo sobre bienes del estado que sean susceptibles de ello.



III. SUSTENTO JURIDICO DE LA PRETENSION IMPUGNATORIA:



Mi pretensión impugnatoria se sustenta principalmente en las siguientes normas legales:



Los artículos 365º, 366º, 374º Y 376º inciso 1) del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 57º del Código Procesal Constitucional.



El Principio de la plenitud , como aquel principio que señala que el superior tiene las mismas facultades que el inferior, de tal manera que puede examinar la demanda en todo sus aspectos, analizar nuevamente la prueba y analizar cuestiones no consideradas por el inferior, pues el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio de conformidad con el artículo 364 del Código Procesal Civil. (F. 2).


Falta de motivación interna del razonamiento: tiene una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y por otro lado, cuando existe incoherencia, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que apoya la decisión. (STC 03043-2006-PA/TC, F. 4).


Falta de motivación externa: cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica –problemas en las pruebas o de interpretación de las norma- (STC 00728-2008-PHC/TC, F. 7).


La motivación insuficiente: resulta relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se esta diciendo. (STC 03943-2006-PA/TC, F. 4).


Motivación sustancialmente incongruente: obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (…), es decir, dejar incontestada las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión , constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación (incongruencia omisiva). (STC 03943-2006-PA/TC, F. 4).



Por tanto:


Al Juzgado, solicito se sirva admitir el presente recurso de apelación, a fin de que el superior en grado lo examine y proceda a revocar y/o anular la resolución impugnada.



PRIMER OTROSI DIGO: Así mismo, la jurisprudencia acumulada precitada con antelación expone en su fundamento 62, párrafo tres: “Dicha ejecución forzosa deberá realizarse conforme a las reglas del artículo 713° y siguientes del Código Procesal Civil. En tal sentido, en aplicación del artículo 716° de mismo cuerpo de leyes, EL JUEZ PODRÁ TRABAR EMBARGO SOBRE LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO QUE JUZGUE CONVENIENTE”. Y EN SU PÁRRAFO CUATRO ACOTA: “(…) LA JUDICATURA GOZA DE LA POTESTAD PARA DETERMINAR LOS BIENES ESTATALES DE DOMINIO PRIVADO SOBRE LOS QUE RECAERÁ EL EMBARGO (…)”.



SEGUNDO OTROSI DIGO: Tenga presente lo dispuesto por el Código Procesal Civil: artículo II último párrafo del Título Preliminar (impulso del proceso), artículo 50º (deberes de los jueces), 124º (plazos máximos para emitir resolución), articulo 145º inc. 3) (falta grave); todos ellos concordados con el artículo 201º de Ley Orgánica del Poder Judicial. Hinostroza A. (2006:33) en la jurisprudencia que cita señala: “… la expedición de pronunciamiento jurisdiccional tardía al plazo legal puede dar lugar a medida disciplinaria, pero no es causal de nulidad”. (Cas. Nº 3050 – 99/ICA, publicado en el diario oficial el peruano, el 08-04-2000, pág. 50010). Asimismo, la Ley Núm. 29574 artículo 5 que modifica los artículos 34 numeral 6 y 47 numeral 19 de la Ley núm. 29277, Ley de la Carrera Judicial la cual considera como falta grave el no cumplir con expeditar las resoluciones pertinentes dentro del término de ley.



SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, suscribo el presente el escrito conforme a lo dispuesto por el artículo 290º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



Lima, XXX de marzo de 20XX

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